Procedure di sovraindebitamento e comportamento del debitore: un’occasione per fare chiarezza #finsubitoagevolazioni

Il presente contributo analizza le nuove norme introdotte dal codice della crisi e dell’insolvenza a proposito della valutazione del comportamento tenuto dal debitore che intende accedere ad una delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.

1. Le condotte del debitore

La normativa del CCI è diversa da quella della L. 3/2012: infatti, nel piano del consumatore, nel concordato minore e nella liquidazione controllata manca ogni riferimento agli atti compiuti dal debitore impugnati dai creditori di cui all’art. 9 comma 3° bis.1 lett. c), che invece si rinviene solo nell’esdebitazione del debitore incapiente all’art. 283 comma 3° lett. c), mentre il riferimento agli atti in frode di cui all’art. 12 bis comma 1° si ritrova nell’art. 77; nulla stabiliscono a questo proposito le norme sulla liquidazione controllata.

Nonostante vi sia una diffusa tendenza ad assimilarli, anche perché in genere l’atto impugnato dai creditori è un atto che pregiudica dolosamente le loro ragioni ⁽¹⁾, si tratta di categorie di atti concettualmente distinti.

Infatti gli atti impugnati sono gli atti dispositivi di natura e contenuto patrimoniale commessi dal debitore che i creditori hanno impugnato, mediante lo strumento della revocatoria ex art. 2901 e 2929 bis c.c., al fine di ricostituire la garanzia patrimoniale generica stabilita dall’art. 2740 c.c.; si tratta degli atti compiuti con intenti elusivi o distrattivi delle ragioni dei creditori sottraendo alla garanzia patrimoniale un elemento del patrimonio per metterlo al riparo e permettere all’istante di goderne il ricavato: nella normalità dei casi sono atti, compiuti in genere mediante strumenti contrattuali che hanno la duplice finalità distrattiva – per sottrarre il bene alla garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c. – e conservativa – per lasciarlo a disposizione del debitore o direttamente o con un’attribuzione fittizia ad un terzo di comodo. Gli atti in frode ⁽²⁾, invece, sono una categoria più ampia che comprende ogni atto compiuto dal debitore che abbia portata idonea ad influire sulla formazione del consenso dei creditori mediante la prospettazione da parte del debitore di una realtà diversa da quella reale al fine di carpire il consenso dei creditori sulla proposta ⁽³⁾.

2. I possibili comportamenti del debitore nel codice della crisi

Il termine condotta risulta adeguatamente valorizzato nell’art. 105 CCI – ed ancora nell’art. 172 L.F. – a proposito della relazione del commissario giudiziale del concordato preventivo: ed opportunamente la legge fallimentare prevedeva l’analisi della condotta del debitore ex art. 172 in relazione agli adempimenti posti a carico del commissario dall’art. 173 in quanto l’analisi della condotta era funzionale all’accertamento di eventuali atti in frode che il commissario avrebbe dovuto riferire immediatamente al tribunale per la revoca dell’ammissione al concordato preventivo ⁽⁴⁾.

Viceversa, nelle procedure di composizione della crisi questo termine non viene mai utilizzato dal legislatore del codice della crisi. Ma se gli atti di straordinaria amministrazione ⁽⁵⁾ sono segnalati dallo stesso debitore consumatore perché ciò gli impone l’art. 75 comma 1 lett. d), le altre tipologie di atti potranno essere segnalate solo dall’OCC e dovranno necessariamente essere portati a conoscenza dei creditori e del giudice perché gli uni e l’altro siano messi in grado di compiere le opportune valutazioni ai fini dell’espressione del voto i primi e della valutazione dell’ammissibilità della proposta il secondo. Per questo motivo l’OCC dovrà segnalare non solo gli atti impugnati dai creditori, ma eventualmente anche quelli che i creditori non abbiano impugnato: l’art. 75 impone al debitore di indicare gli atti di straordinaria amministrazione, fra cui, evidentemente, anche quelli aventi ad oggetto il patrimonio; e sarebbe un controsenso che sul debitore gravi l’onere di autodenunciare questi atti mentre l’OCC potrebbe tacerli. Inoltre, se la funzione della relazione è quella di rivelare tutto quello che il debitore ha fatto del proprio patrimonio al fine di orientare il voto dei creditori, l’OCC deve indicare tali atti anche se nessun creditore li ha impugnati: in analogia con quanto stabilito dal già citato art. 105 CCI, ai cui sensi il commissario giudiziale deve riferire sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore onde permettere ai creditori di conoscere elementi rilevanti ai fini dell’espressione del voto, anche la relazione dell’OCC sulla proposta di concordato minore deve necessariamente contenere questi elementi essendo interesse, oltre che diritto dei creditori, venire a sapere se il debitore è, in sostanza, un soggetto affidabile o meno; ed il miglior giudizio sull’affidabilità è l’analisi della disposizione del patrimonio.

La segnalazione degli atti impugnati dai creditori si riflette sul giudizio di meritevolezza. Infatti, tale segnalazione permette al tribunale ed ai creditori, tramite l’indicazione che ne fa l’OCC, di sapere se il debitore ha compiuto atti di disposizione del patrimonio che altri creditori abbiano impugnato ai fini di ricostruire la garanzia patrimoniale generica: in questo modo e tramite questa informazione sarà possibile sapere se il debitore ha inteso, fraudolentemente o meno, distrarre degli elementi del suo patrimonio nel tentativo di sottrarli ai creditori e quindi se egli possa essere ritenuto meritevole di accedere alla procedura essendo evidente che tanto maggiore sarà la fiducia dei creditori verso il debitore – e quindi l’orientamento verso un voto favorevole – quanto minore sarà stata l’attitudine del debitore ad impoverirsi per non ridurre il patrimonio utilmente aggredibile; sotto questo profilo, pertanto, la norma introduce un parametro di valutazione della meritevolezza del beneficio costituito dall’accesso alla procedura.

3. La meritevolezza del debitore

Tuttavia, pur nel silenzio della legge in proposito, tali atti devono comunque essere indicati nella relazione e, ancor prima, nella domanda del debitore in ossequio al principio di buona fede e correttezza stabilito dall’art. 4, secondo cui il debitore ha il dovere di illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente fornendo ai creditori tutte le informazioni necessarie ed appropriate allo strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza prescelto; la segnalazione di tali atti è necessaria non solo perché ai sensi dell’art. 70 comma 11° nei casi di frode l’istanza di conversione della procedura può essere presentata anche dal pubblico ministero o dai creditori, ma soprattutto perché i creditori possono presentare le loro osservazioni al piano nelle quali devono poter esporre anche tutte le considerazioni in ordine alla corretta formazione del loro consenso.

Ciò posto, a mio avviso, il requisito della meritevolezza è un elemento essenziale anche nelle procedure di sovraindebitamento disciplinate dal codice della crisi, che si tratti del piano del consumatore, del concordato minore, della liquidazione controllata o dell’esdebitazione del debitore incapiente.

Infatti, a proposito del piano del piano del consumatore, l’art. 68 comma 2° lett. a) prevede che nella sua relazione l’OCC in primo luogo si esprima sulle cause dell’indebitamento e sulla diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni, e l’art. 69 comma 1° pone come causa ostativa di accesso alla procedura la causazione del sovraindebitamento con colpa grave mala fede o frode ⁽⁷⁾; allo stesso modo, l’art. 76 comma 2° lett. a) e 77 per il concordato minore e l’art. 283 comma 4° lett. a) e comma 7° per l’esdebitazione del debitore incapiente ripropongono analoghi, quando non identici temi d’indagine dell‘OCC e di accertamento del giudice. Si può quindi affermare che il requisito della meritevolezza permei di sé tutte le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento. E si tratta di un requisito così importante che lo stesso giudice deve indagarlo d’ufficio, anche se né il debitore nella sua domanda di accesso alla procedura, né l’OCC nella sua relazione né i creditori in sede di opposizione all’omologazione lo abbiano trattato: infatti, mancando nel piano del consumatore il voto dei creditori ed essendo quindi compresso questo loro diritto, è il giudice che deve farsi carico della valutazione di questo presupposto.

Il requisito della meritevolezza va valutato, poi, anche con specifico riferimento alla procedura di liquidazione controllata. Infatti, se è pur vero che l’art. 270 comma 1° prevede che il giudice verifichi i presupposti di cui agli artt. 268 e 269, ma non anche, come invece stabiliva l’art. 14 quinquies L. 3/2012, l’assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni, è altrettanto vero che l’art. 282 dettato a proposito dell’esdebitazione di diritto a seguito della liquidazione controllata stabilisce espressamente che essa non opera quando il debitore abbia determinato il proprio indebitamento con colpa grave, mala fede o frode e quindi, in sintesi, quando il debitore non sia meritevole del beneficio dell’esdebitazione ⁽⁸⁾. Ne consegue che, quantunque non espressamente stabilito nelle norme che disciplinano questa procedura liquidatoria, l’accertamento della meritevolezza mediante l’indagine sul comportamento del creditore sia un oggetto dell’indagine del giudice, e quindi anche prima dell’OCC, imprescindibile in quanto il suo accertamento appare obbligatoriamente necessario per accedere al beneficio dell’esdebitazione.

A conclusione di queste brevi note, va infine osservato che la meritevolezza è stata ritenuta insussistente ogni volta che il debitore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere così ricavandosi, a contrario, il principio che quando la meritevolezza ricorre quando, in base ad un giudizio prognostico, il debitore, tenuto conto della sua capacità patrimoniale e reddituale, versasse nel convincimento di poter adempiere e l’impossibilità sia dipesa da fattori esterni quali la perdita improvvisa del lavoro, problematiche familiari gravi, improvvisi ed imprevedibili aumenti delle spese. Si tratta quindi di un giudizio sul comportamento passato del debitore ipotizzando se, in base a quella che era la sua situazione economica complessivamente considerata, nel momento in cui ha assunto le obbligazioni poteva ragionevolmente confidare di assolverle.

NOTE

1. La casistica di questa tipologia di atti contempla normalmente la costituzione di un trust, la vendita con il pagamento del prezzo molto dilazionato nel tempo, la costituzione del fondo patrimoniale, la stipula di una donazione.

2. La giurisprudenza della Cassazione ha chiarito, e confermato con la sentenza 10/10/2019 n. 25458, pronunciata in materia di concordato preventivo ma perfettamente applicabile per identità di ratio anche alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, che l’atto è in frode quando ha una portata decettiva sulla formazione del consenso dei creditori; in altre parole, l’atto si qualifica come fraudolento quando viene dal debitore rappresentata una realtà diversa da quella effettiva allo scopo ottenere il consenso dei creditori alla sua proposta: pertanto, come ha precisato la cassazione, si può trattare anche del consapevole silenzio nella proposta circa circostanze rilevanti ai fini dell’informazione dei creditori, senza che occorra la presenza di una dolosa preordinazione; la valenza “decettiva” dell’atto di frode si risolve quindi in un comportamento di taglio sostanzialmente “falsante. In altre parole, secondo la cassazione, deve trattarsi di un atto rappresentato dal debitore diversamente da come sia in realtà ed idoneo a falsare la formazione della volontà dei creditori: “A tratto costitutivo e informante della nozione di “atto in frode” si pongono due aspetti, ben individuati e scolpiti dalla giurisprudenza di questa Corte, che stanno, per così dire, a monte della variata tipologia di atti e situazioni appena ricordati. Deve trattarsi, dunque, di una circostanza la cui esistenza viene taciuta nella sua materialità ovvero pure esposta in modo non adeguato e compiuto, come successivamente venuta alla luce in esito alle verifiche ed analisi compiute dal commissario giudiziale (ovvero dall’OCC, n.d.r.). Questo deficit informativo dev’essere, inoltre, tale da risultare per sè idoneo ad alterare la cognizione informativa dei creditori e quindi a incidere in modo significativo sulla valutazione compiuta dagli stessi (cfr., tra le altre, Cass., n. 14552/2014; Cass. n. 16858/2018; Cass., n. 30537/2018).”
Più di recente, è stato ulteriormente confermato che “rilevano anche i fatti non adeguatamente e compiutamente esposti nella proposta concordataria e nei suoi allegati (Cass. 12115/2022), dovendo essere fornita ai creditori ogni informazione su tutti gli elementi – anche solo potenzialmente – rilevanti (cfr. Cass. 20870/2021, 15013/2018, 17191/2014, 9050/2014), ai fini di una compiuta valutazione della proposta, della sua convenienza, delle probabilità di successo del piano e dei rischi ad esso correlati, senza che possa ammettersi una scelta selettiva ex ante, da parte del debitore e dell’attestatore, degli elementi ritenuti, in concreto, non decisivi.” (Cass., ord. 29/12/2023, n. 36401).

3. Cfr. in questo senso NIGRO, “Gli atti in frode nell’accordo di ristrutturazione e nella liquidazione del patrimonio”, secondo cui il perimetro degli atti di frode è più ampio dei soli atti revocabili ex art. 2901 c.c. ricomprendendo i fatti costituenti atti di bancarotta.

4. Sul punto vedasi anche S. GIUGNI E A. PAGANO “Accesso al sovraindebitamento: la sorte degli atti dispositivi in frode ai creditori”, in questa rivista.

5. In base all’art. 94 comma 2° sono atti di straordinaria amministrazione i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili e di partecipazioni societarie di controllo, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Con riferimento a questi ultimi, la norma, che ripete l’attuale formulazione dell’art. 167 comma 2° L.F., si limita a dire, con una tautologia tanto lampante quanto inutile, che sono atti di straordinaria amministrazione quelli che esulano dall’ordinaria! Non resta pertanto che rifarsi all’insegnamento giurisprudenziale in base al quale possono ritenersi di ordinaria amministrazione gli atti di comune gestione dell’azienda, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del suo patrimonio e quelli che – ancorché comportanti una spesa elevata – lo migliorino o anche solo lo conservino, mentre ricadono nell’area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti (così da Cass. 16/05/2019, n. 13261, in Redazione Giuffrè e, da ultimo, Cass., 29/12/2023, n. 36370, in Diritto della crisi). Ed esattamente in questo senso si è recentemente espressa la giurisprudenza di merito nel segnalare che l’accesso alla c.d. rottamazione quter non rappresenta un atto di straordinaria amministrazione (Trib. Pistoia 22/03/2023 in Diritto della crisi).

6. I contributi sulla meritevolezza sono moltissimi; per una prima analisi di questo requisito si vedano le riflessioni di G. LIMITONE, Meritevolezza, shock esogeno (eventi imprevedibili) e merito creditizio, nonché Meritevolezza e atti di frode nelle procedure di sovraindebitamento confluite nel codice della crisi, entrambi in www.ilcaso.it; N. SOLDATI, Il sovraindebitamento e la babele della meritevolezza, in Diritto della crisi, 26/09/2021; MODICA, Effetti esdebitativi (nella nuova disciplina del sovraindebitamento) e favor creditoris; DE MATTEIS, L’interesse del debitore all’esdebitazione; G. LIMITONE, Sovraindebitamento: requisito della meritevolezza e sproporzione del debito; F. CESARE, L’atto in frode non frena la liquidazione del patrimonio.

7. La relazione illustrativa afferma che la meritevolezza “si connota per l’assenza di colpa in relazione alla situazione di sovraindebitamento nella quale il debitore si è venuto a trovare” (così Relazione sub art. 69).

8. Più precisamente, la giurisprudenza ha operato un a distinzione fra la liquidazione controllata e le altre procedure affermando che la prima non ha sostanzialmente un carattere premiale e che quindi l’accesso alla procedura non può essere negato se la meritevolezza del debitore non sussiste, precisando che tale requisito – o, per meglio dire, il suo accertamento – opera solo nella fase successiva dell’esdebitazione (così App. Brescia, 29/11/2023, n. 1874, in Diritto della crisi).
Secondo Trib. Verona 05/02/2021, in Dejure, in generale la meritevolezza va ravvisata quando il consumatore, confidando sull’entità disponibile di reddito e patrimonio, abbia ritenuto – in modo ragionevole – di poter sempre pagare ogni debito alla scadenza e quando il consumatore si trovi in una condizione di sproporzione tra patrimonio ed esposizione debitoria non causata da una condotta colposa. Secondo Trib. Bergamo 09/11/2019, ivi, per affermare la sussistenza della meritevolezza e poter omologare il piano il giudice deve potere escludere che il debitore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, ovvero quando non poteva ragionevolmente prevedere di non poter adempiere le obbligazioni assunte, ricorre tale evento in capo a quel soggetto che, valutate la situazione attuale e quella futura, fa affidamento sulla propria capacità di pagare i creditori in base ad una valutazione di buon senso, e che il debitore abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali, ovvero nel caso in cui non sia passibile di alcun rimprovero in ragione della consistenza del proprio patrimonio; nello stesso senso anche Trib. Monza 22/06/2017, ivi.

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Commentario breve alle leggi su crisi di impresa e insolvenza di Maffei Alberti Alberto